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Généralités

Les familles où les deux époux travaillent remplacent de plus en plus celles qui adoptaient une « répartition traditionnelle des tâches » (monsieur travaille et madame élève les enfants et s’occupe du ménage), ce qui nécessite une grande flexibilité dans l’organisation de la séparation puis de la vie après divorce, dictée exclusivement par le bien de l’enfant, qui passe par des contacts réguliers et profonds avec ses deux parents.

En outre, la question des relations personnelles avec les enfants ne se pose plus seulement dans les familles de parents hétérosexuels, mais aussi dans les familles de parents de même sexe, lorsqu’un partenaire enregistré a adopté l’enfant mineur de son partenaire.

Notions et modalités des relations personnelles

Cela étant, l’organisation des relations personnelles avec les enfants fait appel à quatre notions distinctes: l’autorité parentale, le droit de choisir le lieu de résidence des enfants, la garde (de fait) et le droit de visite.

L’autorité parentale représente le droit pour les parents d’agir au nom et pour le compte de leur enfant mineur, soit de le représenter juridiquement, puisque, vu sa minorité, l’enfant n’a pas l’exercice des droits civils et ne peut s’engager ou faire des choix à portée juridique. Ainsi, chaque parent bénéficiant de l’autorité parentale peut signer le carnet scolaire de son enfant, l’inscrire à une formation, etc. La règle veut que les parents conservent l’autorité parentale conjointe sur leurs enfants, sauf lorsqu’il convient de retirer cette attribution à l’un des parents (ou les deux) en cas de nécessité pour protéger le développement des enfants concernés (parent violent ou incapable de prendre soin de ses enfants, etc.).

Puisqu’elle permet de prendre des décisions à portée juridique en faveur de ses enfants, l’autorité parentale contient le droit de choisir le lieu où vivront les enfants concernés. Ainsi, en cas d’autorité parentale conjointe de parents séparés, il conviendra d’attribuer à un seul parent le droit de déterminer le lieu de résidence des enfants, ce bien évidemment pour éviter que les parents ne s’entendent pas à ce sujet et choisissent chacun son propre domicile comme lieu de résidence.

Il faut distinguer la notion du droit de déterminer le lieu de résidence des enfants avec la garde (de fait), qui consiste en le lieu où réside effectivement l’enfant et non en le droit de choisir ce lieu. La garde (de fait) peut être partagée/alternée ou unique/exclusive. La garde alternée/partagée est devenue la règle. Les parents prennent ainsi soin de leurs enfants alternativement (une ou deux semaines chez l’un puis la même chose chez l’autre, ou une partie de la semaine chez l’un et le reste chez l’autre, etc.).

En cas de garde unique/exclusive, le parent qui n’a pas la garde est mis au bénéfice d’un droit de visite. En règle générale, le droit de visite et libre et large, ce qui signifie que les parents s’organisent ensemble pour que le parent non-gardien puisse voir ses enfants le plus régulièrement possible. On prévoit toutefois toujours un droit de visite minimum en cas de désaccord des parents, par exemple un week-end sur deux, alternativement les jours fériés et la moitié des vacances scolaires. S’agissant d’un droit de visite et non d’une obligation de visite, le parent non-gardien n’est pas tenu d’exercer son droit. Toutefois, s’il néglige ses enfants, le juge pourra le contraindre à des relations personnelles minimales.

Il est parfois difficile de faire la différence entre une garde partagée/alternée et une garde unique/exclusive avec un libre et large droit de visite, qui s’exercerait aussi intensément que la première. Outre la différence psychologique de ces deux institutions (dans l’esprit d’un parent, il n’est pas la même chose d’avoir véritablement la garde partagée/alternée sur son enfant ou juste un droit de visite), la distinction peut avoir des conséquences importantes, notamment en termes de quotient familial au plan fiscal.

En revanche, et contrairement à ce qui est généralement admis à tort sur le sujet, le choix entre une garde partagée/alternée ou une garde unique/exclusive avec droit de visite n’a que très peu d’impact sur l’obligation d’entretien en faveur des enfants, qui se fonde principalement sur d’autres critères.

Protection de l’enfant

Cela étant, en cas de risque pour le développement de l’enfant, le juge doit prendre des mesures de protection, qui peuvent aller jusqu’à la suppression totale des relations personnelles entre l’enfant en danger et le ou les parents responsables de la situation. Le juge a dans ce contexte les pouvoirs les plus étendus.

Notre expertise et nos services

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